动态焦点:离婚这么难，还有人想结婚吗？

2021年1月1日，由《民法典》设置的离婚冷静期开始施行。两年多的时间过去了，人们逐渐习惯了在申请离婚之后，等待30天的时间。然而，这期间又多生变数，有人在冷静期内购置房产，被伴侣要求分割，因为这仍属于婚内财产；有人突然反悔，离婚过程又回到原点。

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离婚冷静期究竟意味着什么？人们结婚意愿的降低跟它有关吗？离婚冷静期是否侵犯了公民的婚姻自主权？看理想主讲人翟志勇在节目《正义的实现：法律系统40讲》中说，“离婚冷静期的背后，是一种家长主义思维”。想要脱离这种思维，还有很长的路要走。

讲述 | 翟志勇

01.

什么是离婚冷静期？

离婚冷静期是《民法典》创设的一项新制度，什么意思呢？我们先看看《民法典》中的规定：

“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。”我们通常把这个规定中的第一个“三十日”称为离婚冷静期。

我先对这个规定做个详细的解释：首先，离婚有两个途径，第一个途径是协议离婚，前提是双方都同意离婚，对子女抚养和财产分割已经达成一致意见，那么就签署一个离婚协议，到婚姻登记机关申请离婚登记；

第二个途径是诉讼离婚，就是一方到法院起诉要求离婚。通常情况下，如果一方不同意离婚，或双方对子女抚养或财产分割有争议，都会采取诉讼离婚，由法官做出最终裁判。

这里要特别提醒，民法典中的离婚冷静期是针对协议离婚的，不适用于诉讼离婚。

其次，如果是协议离婚，在民法典生效之前，婚姻登记机关只要审查一下离婚协议，孩子抚养权和财产分割都写清楚了，双方都是自愿，就直接发离婚证了。这比诉讼离婚要方便快捷得多。

但民法典生效之后，就增加了三十天的离婚冷静期。在这三十天内，原本达成离婚协议的双方都可以无理由地反悔，只要向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，那么之前提交的离婚登记申请就自然失效了。大家注意，撤回离婚登记申请不需要有具体的理由，民政部门也不会审查，只要申请撤回就行。

再次，如果在三十天离婚冷静期内没有申请撤回，离婚登记并不自动生效，仍然需要双方在三十天冷静期期满之后的三十天内，亲自到婚姻登记机关申请颁发离婚证。如果没有在规定的时间内申请颁发，就视为撤回离婚登记。

也就是说，如果一方反悔，那他也可以不用主动去申请撤回，只要拖着不去办理离婚登记，第二个三十天期限届满后，之前的离婚登记申请就自动失效了。因此，离婚冷静期事实上可以有六十天。

最后，在冷静期内，双方的夫妻关系依然存续，直到领了离婚证，夫妻关系才算终止。但由此也会带来一些麻烦的问题，因为三十天的离婚冷静期内会发生很多的事情。

比如一方财产增加，是否属于夫妻共同财产？一般认为属于。但一方债务增加，又是否属于夫妻共同债务？这就没有那么肯定了，一般认为需要具体情况具体分析。因为有可能出现一方故意负债，让对方承担连带责任。

再比如，我国不承认婚内强奸，只要夫妻关系存续，一方强行与另一方发生性关系，就不属于强奸。但有一种例外情况，就是如果双方处在离婚诉讼阶段，那么强行发生性关系可以认定为强奸。那这里就会出现一个问题，如果在离婚冷静期内强行发生性关系，是否属于强奸呢？这就成了有争议的问题了，目前学界倾向于认为也构成强奸。

总之，离婚冷静期不只是三十天六十天的问题，它也会带来其他的法律问题。

02.

为什么要设立离婚冷静期？

既然这种制度的设立会带来这么多悬而未决的问题，那民法典为什么要设置离婚冷静期呢？其实原因非常简单，那就是降低离婚率。

先来看一组数据。民法典颁布前的2019年，我国结婚登记947.1万对，离婚登记415.4万对，离婚结婚比率为43.86%。这里要特别说明一下，43.86%是离婚对数和结婚对数之间的比率，简称离结比，但很多人会误以为这是离婚率，误以为全国有将近一半的人都离婚了。

真正的离婚率是这么计算的——当年度离婚的对数与当年度总人口数之间的比率，比如，2019年中国的离婚率大概是3.36‰，也就是说每1000人中，有3.36对离婚。客观地讲，中国的离结率和离婚率，都非常高了。做一个横向对比，据统计，俄罗斯的离婚率约为4.5‰，美国约为3.6‰，德国约为2.19‰，英国约为2.05‰。我国基本上跟美国不相上下，而且在离结率上，跟美国也差不多了。

那如何才能降低离婚率呢？立法者发现，过去的法律有个漏洞，就是协议离婚基本上没设置门槛，只要双方达成一致意见就给办理，因此这里面不免会有冲动离婚的人。

所以立法机关就认为，如果设置离婚冷静期，在递交离婚申请之后，让双方至少再思考30天，如果双方都没反悔并且再次去办理离婚证，那说明双方都没有冲动，再给颁发离婚证也不迟。如果任何一方反悔，这个婚就暂时离不了了。

很显然，离婚冷静期给双方离婚设置了障碍，但离婚冷静期到底在多大程度上降低了离婚率，目前还没有看到权威的统计数字。理论上讲，这个数字是可以统计出来的。因为只要统计一下递交了离婚申请但冷静期后没有去办理离婚证的数量就行。

但即便统计出来这个数字，也未必能说明这个问题，因为在离婚冷静期实施后，诉讼离婚的数量和比例都增加了。也就说，很多人从协议离婚，改为了诉讼离婚。据统计，2022年我国的离婚结婚比率为43.53%，跟2019年的43.86%基本持平。看来，至少在离结率上，离婚冷静期并未发挥太大作用。

即便离婚冷静期造成了离婚率下降，那这项制度就是好的吗？有人开玩笑说，如果离婚冷静期不是30天，而是30年，那离婚率肯定大幅度下降。中国古语说，“宁拆十座庙,不毁一桩婚”，好像离婚是多么不好的事情，直到今天，包括立法者在内，依然秉持这样的观念，能少离就少离，能不离就不离。

我国婚姻法坚持结婚自由，不能强制和干涉，但现在结婚是自由的，而离婚是不自由的，会受到很多干涉。在协议离婚中，双方达成协议到登记机关申请离婚，意味着双方当时已经想好了，可是离婚冷静期一定要让双方再想30天，这不是给双方徒增烦恼和负担吗？

对于这个问题，立法者给出的理由是，有时双方协议离婚是一时冲动。

可是即便是冲动，那为什么不让双方自己承受冲动的代价呢？再说了，离婚之后还可以复婚，如果双方真是冲动离婚了，事后又反悔了，那还可以复婚啊，为什么一定要冷静30天呢？

其实离婚冷静期的背后，是一种家长主义思维，即便已经成年结婚了，还要像巨婴一样对待。在这个问题上，可以说，民法不仅是慈母，更是严母。

03.

如何证明“感情破裂”？

事实上，这种家长主义思维，在诉讼离婚中早就存在了。按照《民法典》的规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。

这样看来，调解是程序性要求，无论是否准予离婚，都必须进行调解。如果调解不成，就要判决了。判决离婚的标准是“感情确已破裂”，这个标准是非常模糊的。一个物理的东西可以说破裂与否，感情这种东西，什么状态叫破裂呢？其实法官很难判断，那怎么办呢？

《民法典》给出了一些相对客观化的标准，作为判断感情确已破裂的法定事由，只要出现以下四种事由，就可以直接认定感情确已破裂：（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；（四）因感情不和分居满二年。

如果没有出现以上这四种事由，那是否就意味着感情没有破裂呢？我们客观地讲，肯定是未必。但在司法实践中，法官基本上会在第一次离婚诉讼中认为，只要没有出现上述四种法定事由，感情就没破裂或没完全破裂。我摘录一份判决书中法官的意见，大家可以体味一下。判决书中是这么说的：

“双方虽在婚续期间因生活琐事产生矛盾，相处不睦，原告也曾起诉离婚，但其后原告又撤回诉讼，双方和好，说明双方之间的矛盾并非不可调和，夫妻感情裂痕也得到了修复。

其后，原被告虽又产生矛盾而分居，并在2021年底到民政部门进行离婚登记，但在离婚冷静期后又未共同到民政部门办理，被告在诉讼中仍表明了和好意愿，说明被告冷静思考后挽留婚姻意愿强烈，且双方现分居时间不长，只要双方积极改善沟通方式，增进理解和信任，相互扶持，夫妻感情是有和好可能的。

综上，原被告的夫妻感情并未完全破裂，原告提出的离婚理由不成立，本院依法不予支持。”

起诉离婚后又撤诉，离婚冷静期后未办理离婚登记，分居时间不长，被告表明和好意愿，这些因素放在一起，就能够证明双方感情没有破裂吗？我认为是不能的。

因为撤诉可能有各种原因；离婚冷静期后只要被告不配合就没法办理离婚登记；分居是需要具备分居条件的，而有时候双方没有分居，很可能是因为租金、工作等等各种原因，客观上没有分居的条件；还有被告表明和好意愿只是单方意愿，而感情却是双方的。总而言之，这些因素加到一切，并不一定证明感情没有破裂。

当然，法官也是没办法，因为证明破裂比证明没破裂更难，论证的负担更重。久而久之，就形成了一个惯例，第一次起诉离婚的，除非有前述四种判断感情确已破裂的法定事由，否则就认为感情都没破裂，判决不允许离婚。等原告第二次起诉，有了新的法定事由，就可以顺理成章地判决离婚了。

还有什么新的法定事由呢？按照民法典的规定，“经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。”所以等第二次起诉离婚时，只要从第一次判决不准离婚后又分居满一年了，就有了法定的事由，那么法院就可以直接判决离婚了。

现在的制度设计使得法官摸索一套离婚诉讼的惯常做法：没有四种法定理由的，第一次判决不准离婚；第一次判决不准离婚后，又分居满一年了，有了法定的理由，那么法官就可以直接判决离婚了。对于法官来说，这样做的好处是，不需要去论证感情确已破裂这件几乎不可能完成的事，只要审查是否具有法定事由就行。

不过这就会给离婚诉讼的原告造成非常大的麻烦，如果没有四种法定的事由，从第一次起诉离婚到第一判决不准离婚，大约需要三个月到六个月的时间，再经过一年的分居，然后第二次起诉离婚，一审又需要三到六个月的时间，如果被告不服一审判决，继续上诉，二审又需要三到六个月的时间。

这样算下来，只从时间上来看，在被告不同意离婚的情况下，基本上要两年的时间才能走完离婚诉讼的程序。

04.

离婚冷静期的滥用

我们前面讲过，离婚冷静期只适用于协议离婚，但这个制度实施后，却给诉讼离婚带来两个意料之外的影响。

第一，如果双方没有在离婚冷静期期满后30天内去办理离婚证，那么诉讼离婚时，法官就找到了一个感情没破裂的理由，例如有个判决说：“双方曾向民政局提出了离婚申请，但在离婚冷静期到期后，并未办理离婚登记，证明夫妻感情并未完全破裂，有和好的可能。”但这个理由其实是不能成立的，因为未办理离婚登记可能只是一方反悔，不代表双方感情没破裂，离婚冷静期在这里被滥用了；

第二，有的法院在诉讼离婚中自己创设了一个“离婚冷静期”。例如有个判决说：“根据我国民法典关于‘离婚冷静期’的立法精神，给予原被告一定时间修复感情，有利于家庭和谐，社会稳定。故对原告离婚之诉求，本院不予支持。”

再比如另外一个判决书中说：“原被告经人介绍相识并相恋结婚生子，至庭审时双方分居仅一月有余，双方的感情并未破裂，应当给予一段时间的离婚冷静期，故原告的离婚请求本院不予准许。”

虽然诉讼中提到的离婚冷静期，没法按照《民法典》中规定的30天和60天执行，但实际上这个冷静期要远远长于30天，因为按照《民事诉讼法》的规定，法院判决不准离婚的，如果没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，法院不予受理。因此，原告至少要冷静180天了才能再次起诉 。

以上两种情况，都是司法实践中对“离婚冷静期”的滥用。一项新的法律制度，经常会超越立法者的目的，带来意想不到的社会后果，因此立法创设新制度时，需要非常审慎。

讲完了离婚冷静期，我们最后讨论一下，在婚姻法领域，民法调整人身关系时的家长主义。

首先必须承认，几乎所有国家，法律在调整婚姻关系时都会呈现一种“家长主义”作风，因为比起财产关系，婚姻关系是非常本地化的，带有强烈的民族历史文化传统的印记，所以各国之间只是家长主义作风强弱的差别；

其次，同样毫无疑问的是，家长主义一定会干涉双方的婚姻自主权，因此哪些是必要的干预，哪些是非必要的干预，就值得公开地、认真地讨论，立法者不应该大包大揽。比如，禁止直系亲属结婚，大家不会有疑问，因为这不仅涉及到人伦问题，也涉及到后代的健康问题。但离婚这样的事情，干预太多是否合适就值得讨论。

离婚率高是各种原因造成的，解决的办法更应该是疏导，而不是制造离婚障碍。提高离婚的门槛或许能够降低离婚率，但强行维持的婚姻违背了婚姻的本质，而且还可能带来其他恶果，比如家庭暴力和婚内出轨的风险都会增加。

更何况，在结婚意愿和结婚率都持续降低的情况下，设置过高的离婚门槛，反而会进一步降低年轻人结婚的意愿。由于我们往往用离婚结婚比率来代替结婚率，因此当结婚的人数少了，这个比率反而会上升。

因此，离婚冷静期的设置，是民法家长主义的一次不恰当使用，过度干涉了婚姻自主权。民法调整人身关系的界限，需要我们不断反思。

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